Custodia de los hijos

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La guarda y custodia de los hijos se refiere a la convivencia, asistencia y cuidado de los menores.

Voy a contarte qué significa ostentar la guarda y custodia de los hijos, cuál es la diferencia con la patria potestad y a quién se atribuye la custodia de los hijos en caso de separación o divorcio.

 

¿Qué implica tener la guarda y custodia de los hijos?

La guarda y custodia de los hijos menores viene regulada en el artículo 92 del Código civil. Se refiere al derecho-deber de los padres de tener a los hijos en su compañía y prestarles la atención inmediata en las necesidades de la vida diaria.

Los Jueces de Familia consideran que la guarda y custodia se integra en la patria potestad. Y en ningún caso supone un privilegio de un progenitor frente al otro.

 

¿Cuál es la diferencia entre patria potestad y custodia de los hijos?

Las facultades y deberes que comprende la patria potestad son  todas las referentes al desarrollo, educación, alimentación, protección y representación del menor.

Con independencia de a quién se atribuya la custodia de los hijos, la patria potestad suele ejercerse de manera conjunta por ambos progenitores. Ello implica que habrá decisiones que hayan de tomar ambos cónyuges conjuntamente, en lo relativo a la salud, educación y administración de los bienes del menor, por ejemplo.

La custodia de los hijos se refiere a las decisiones más cotidianas. El progenitor que reside con los hijos va tomando decisiones prácticas respecto de los menores. Por ejemplo, en caso de un resfriado del menor no necesita solicitar autorización del otro progenitor para llevarlo al médico. Aunque sí tiene deber de informar de la situación de salud del hijo común.

 

¿Quién se queda con la custodia de los hijos?

En casos de separación o divorcio la primera decisión a tomar es si los hijos se quedan con uno de los progenitores o con ambos de manera alterna.

Si los progenitores no se ponen de acuerdo (en el convenio regulador de divorcio o separación) respecto a quién ejercerá la custodia de los hijos, será el Juez quién decida conforme a las pruebas presentadas por ambas partes en el procedimiento judicial.

 

Custodia individual

La custodia individual implica que los hijos convivirán de forma permanente con uno de sus progenitores y se atribuirá al otro un tiempo de estancia y comunicaciones, conocido como régimen de visitas.

La guarda y custodia individual o “en exclusiva” era el régimen claramente imperante hasta la reforma de la Ley 15/5005 que dejó al art. 92 CC en su redacción actual, abriendo paso a la posibilidad a la custodia compartida, poco frecuente hasta entonces excepto en caso de acuerdo de los progenitores.

Hasta ese momento la práctica habitual era otorgar la guarda y custodia a la madre. El artículo 92.8 del Código civil (copiar y enlazar) abrió la posibilidad de establecer la custodia compartida de los menores, aunque aún se tardaría unos años en establecerse como opción preferente.

Régimen de visitas y comunicaciones

Por supuesto, el cónyuge que no conviva con los menores tiene derecho a relacionarse con sus hijos, tanto con derecho de visita como de comunicaciones por teléfono o medios telemáticos. La frecuencia de dichas visitas dependerá de cada supuesto concreto.

Lejos quedan aquéllas resoluciones en las que los padres sólo veían a los hijos los fines de semana alternos. Ahora se establecen días intersemanal y los fines de semana suelen prolongarse hasta el lunes, en que el padre lleva a los hijos al centro escolar.

Aunque no haya convivencia, el principio del interés supremo de los menores evidencia que lo más conveniente y beneficioso para aquellos es favorecer al máximo las relaciones con su padre y mantener la presencia de ambos progenitores en la vida diaria sin introducir limitaciones alejadas de lo que han venido siendo su vida hasta la ruptura de la convivencia.

 

Custodia compartida

La custodia compartida implica que los menores convivirán de manera alterna con uno y otro progenitor. Este reparto de tiempos implica asimismo un reparto de responsabilidades y cuidados, que suele alternarse por semanas o quincenas.

Los aspectos relevantes para la concesión de la custodia compartida serían los siguientes:

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  • Edad, opinión, arraigo social, familiar y escolar del menor.
  • Tipo de relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos.
  • Aptitud, voluntad e implicación de los progenitores para asumir los deberes y respetar los derechos del otro.
  • Posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
  • Ubicación de las residencias habituales de los padres.
  • Estructuras de apoyo a los respectivos ámbitos de los padres.

En caso de falta de acuerdo, el Juez tendrá en cuenta el Informe del Ministerio Fiscal, la opinión de los menores (expresada en la exploración judicial o al Equipo Técnico Judicial) y las alegaciones de las partes efectuadas en la vista y la prueba practicada en ella. En este sentido, cobran especial relevancia las pruebas periciales.

 

Interés del menor

En todo caso, el principio que ha de regir para acordar las medidas en el convenio regulador o para que el Juez dicte Sentencia, es el interés superior del menor. La solución, custodia individual o compartida, debe ser la más favorable atendiendo a las circunstancias de los hijos.

 

En nuestro país hay una reforma pendiente en materia de custodia de hijos, para adaptar la legislación estatal y la demanda social hacia un modelo de custodia compartida como modelo preferente. Ello implicará compatibilizar el principio fundamental del interés superior de cada menor con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de cada menor a convivir tanto con su padre como con su madre en caso de ruptura de la convivencia.

 

Si te encuentras en esta situación, te invito a que la reflexión inicial sea:

 ¿cuál crees que es la mejor solución para tus hijos?

 

Desde el departamento de Derecho de Familia de Expert Abogados podemos ayudarte en tu asunto y tramitar tu divorcio, separación o modificación de medidas para que consigas la mejor solución para ti y tu familia, gracias a nuestra especialización.

Mi nombre es Carolina Torremocha y soy abogado especialista en Derecho de Familia.

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